Si espera que su hijo le diga que quiere ser médico, futbolista o actor, puede llevarse una sorpresa cuando le diga que quiere ser influencer. Sin embargo esta es una de las profesiones más atractivas y lucrativas para los jóvenes actualmente.
El término influencer no está definido por la RAE. El diccionario de Cambridge lo define como “someone who affects or changes the way that other people behave, for example through their use of social media”. Se trata pues de personas que tienen influencia y repercusión sobre un tema concreto en una amplia comunidad de seguidores en redes sociales. Son prescriptores de diversos productos y servicios, por lo que las marcas han visto en ellos el medio ideal para llegar a su consumidor potencial.
Los influencers tienen una potente marca personal, se mueven normalmente en Instagram y Youtube y sus cuentas tienen miles de seguidores. El grado de profesionalización que se está alcanzando es tal que incluso la Universidad Autónoma de Madrid ha puesto en marcha el primer curso universitario de formación para ser influencer. No es de extrañar ya que el marketing de influencias, que poco a poco ha ido sustituyendo a las campañas de publicidad tradicionales, mueve más de nueve millones de euros al año solo en España.
Sin embargo, lo más llamativo no es el auge de este tipo de negocio, fruto de la sociedad digital en la que vivimos desde hace tiempo. Lo preocupante es que los influencers cada vez son más jóvenes, adolescentes y niños de muy corta edad, cuyo target de audiencia es también de niños de su edad. Hay menores a los que sus padres han iniciado en esta actividad con menos de un año y a los tres tienen cuentas con miles de seguidores. Según la XIII Encuesta Addeco ¿Qué quieres ser de mayor? (2017), la figura del influencer ocupa la cuarta posición entre las preferencias profesionales de los niños encuestados.
Como abogada, me planteo varias cuestiones de índole jurídica tras haber escuchado de boca de mi hija la frase que pone título a este artículo.
Veamos, en primer lugar, cómo funciona el negocio de los niños influencers. Teniendo en cuenta que la edad mínima que nuestra legislación establece para poder abrir una cuenta en redes sociales es de catorce años, hay muchas de estas cuentas cuyos titulares son los padres o representantes legales de los menores. De hecho, en muchos casos son los padres quienes animan a sus hijos a abrir una cuenta o tener un canal. Sin embargo hay otras muchas en las que son ellos mismos los titulares de las cuentas, dada la facilidad que cualquiera tiene para falsear los datos al abrir una de estas cuentas. Esta facilidad anima a los niños a iniciarse en el uso de las redes sociales con la ilusión de ver cumplido su deseo de ser una estrella.
En el primer caso, los padres que gestionan las cuentas, tienen un claro límite, impuesto en el ámbito civil por el artículo 4.3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor: “La intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar”. Este límite deberán tenerlo siempre presente a la hora de determinar los contenidos que suben a las redes.
A pesar de que los conceptos anteriores pueden parecer abstractos, la jurisprudencia se ha encargado de concretarlos determinando que los derechos al honor, intimidad y a la propia imagen de los menores, son derechos que los niños tienen de manera especial y cualificada por tratarse de personas en formación más vulnerables. Por ello, debe hacer se siempre una interpretación en interés del menor y con un carácter mucho más restrictivo que si se tratase de derechos de los adultos.
La exposición de menores de muy corta edad en redes sociales, por parte de sus progenitores, llevada al extremo, puede incluso llegar a dejar vacía su esfera de intimidad o afectar gravemente a su reputación. Esta conducta incluso podría ser constitutiva de un ilícito penal. No es necesario forzar la interpretación del artículo 197.7 del Código Penal, que penaliza el descubrimiento y revelación de secretos cuando toda la vida del niño que, en ocasiones, tiene poca más vida que la familiar a tan corta edad, es expuesta en redes sociales. En algunos casos, también se podría incurrir en el delito tipificado en el artículo 173.1 de la misma norma, referente a los delitos contra la integridad moral. Téngase en cuenta que, a veces, no sólo se expone la intimidad del menor sin ningún tipo de reparo, sino que incluso se publican imágenes de desnudos o se hacen públicos datos sobre las enfermedades del menor sin considerar las consecuencias de ello.
El abogado puede verse en la situación de tener que sostener una acusación basada en estos artículos o ejercer como defensa frente a la acusación. Imaginemos que se produce la ruptura entre los progenitores del pequeño influencer y uno de ellos no está de acuerdo en que el otro gestione las redes sociales del menor por considerarlo perjudicial para el desarrollo del niño. El progenitor podría ejercitar tanto la acción civil derivada de la LOPM como, en su caso, la penal en los casos en que la conducta revista mayor gravedad. En los convenios reguladores de divorcio o relaciones paterno-filiales no suele regularse el uso de la imagen de los menores, cosa que yo suelo recomendar a fin de evitar conflictos en de este tipo a cualquier familia con niños que haga uso de redes sociales.
Por otro lado, los padres del influencer tendrán obligaciones legales tales como estar dados de alta en el RETA. Los influencers pueden llevar a cabo sus acciones gestionadas por su padre o madre, como trabajador autónomo, o a través de una agencia de management, en cuyo caso, los representantes legales del menor serán también quienes negociarán y firmarán el correspondiente contrato con la empresa que actuará como su representante.
Deberán también darse de alta en la Agencia Tributaria como contribuyentes por el IAE con el epígrafe correspondiente a este negocio, que generalmente será el 899. Los regalos que las marcas hacen al influencer como retribución de su actividad, también debe tributar. No tributarán, sin embargo, las muestras que les faciliten para probar los productos.
La Agencia Tributaria, desde 2017, ha desarrollado un plan antifraude poniendo el foco en la economía digital y los ingresos obtenidos por los creadores de contenidos en redes sociales. Por otro lado, consciente de que gran parte de las operaciones se lleva a cabo a través de medios de pago como PayPal o ApplePay, vigila que las operaciones que se hagan en nuestro país se declaren aquí con independencia de la sede fiscal de la compañía a través de la cual se hayan realizado.
Pero, como decía, a veces los progenitores no tienen conocimiento de que sus hijos son auténticos influencers y que, ellos mismos o a través de una agencia, explotan económicamente los contenidos que suben a las redes sociales. Es muy llamativo el caso de un niño con 12 años, que saltó a la prensa no hace mucho, el llamado niño de oro de Musical.ly , que gestionaba sólo su negocio cobrando al mes alrededor de 4.000€, bastante más que sus padres. Las agencias trabajaban con él sin contrato y le pagaban en negro mediante PayPal. Sus padres creían que todo lo que recibía eran regalos de las marcas.
En estos casos, el desconocimiento de los progenitores de la actividad de su hijo no les exime como responsables civiles de cualquier infracción que el menor cometa tanto en el ámbito de propiedad intelectual, como en el tributario o cualquier otro. Es necesario tener en cuenta el desconocimiento que, por regla general, los menores tienen de sus obligaciones legales, por lo que no es extraño que puedan infringir preceptos legales que conlleven algún tipo de responsabilidad. El problema radica en la la brecha digital existente entre padres e hijos. Esta brecha a veces provoca que los padres sean incapaces de controlar la actividad del menor en redes sociales que ellos no dominan y en las que su hijo se mueve como pez en agua. Por consiguiente, los representantes legales del menor pueden ser demandados, como responsables civiles, o ser sujetos de una reclamación administrativa consecuencia de los actos de los pequeños influencers.
Las marcas e incluso las agencias no tienen a veces ningún reparo en trabajar con niños, incluso sin pedir el consentimiento de los padres, ya que son más creíbles que influencers mayores y resultan idóneos, y muy rentables, en campañas de productos dirigidos a un target de edad similar al de ellos. Sus seguidores son también menores que no distinguen entre la publicidad, generalmente encubierta, y las auténticas y espontáneas prescripciones del influencer, a quien ven como su igual.
Hasta aquí hemos visto cómo funciona el negocio de los pequeños influencers, pero aún me planteo otras cuestiones como madre y como jurista, relativas a la protección de los derechos del menor, protección que se le debe garantizar.
La Declaración de Derechos del Niño de la ONU, de 1959, en su IX principio indica que el niño debe ser protegido contra toda forma de explotación. Por su parte, el artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño, de la ONU, recoge igualmente el derecho del menor a ser protegido contra cualquier forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual. El artículo 32 de dicha Convención reconoce por su lado el derecho del niño a ser protegido de la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. Por último, en su artículo 30 se reconoce el derecho al descanso y esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad .
Si navegamos un rato por las cuentas de estos pequeños influencers, probablemente empecemos a plantearnos, en algunos casos, si estos derechos están siendo respetados. Es difícil no pensar en cierta explotación de algunos niños a los que se expone hasta el extremo en redes sociales para alimentar el ego y la cuenta corriente de sus progenitores. Esta exposición plantea, a mi juicio, diversos riesgos para el menor que deben sopesar los progenitores antes de convertir a sus hijos en pequeños profesionales de la publicidad:
- La actividad del influencer conlleva atender una agenda para responder a las exigencias de las campañas de publicidad de marcas y agencias, con la consiguiente presión, exigencia de responsabilidad y tiempo que a ello debe dedicar el niño, que se restará del tiempo que debe dedicar a su formación y al ocio libre, al juego propio de su edad tan necesario para su correcto desarrollo.
- Al menor se le está creando una identidad digital que le acompañará probablemente toda su vida. En algunos casos incluso se está creando una imagen personal de niñas de muy corta edad excesivamente sexualizada. ¿Consideran los padres el hecho de que sus hijos, en un futuro, pueden no estar de acuerdo con esa identidad? Los menores tienen derecho a su propia imagen.
- Los contenidos que se suben a las redes sociales del niño quedan expuestos a todo tipo de comentarios. Tanto los positivos como los las críticas pueden tener una repercusión negativa en su educación, en su desarrollo personal. Los primeros pueden potenciar un excesivo ego y, los negativos, tales como burlas o injurias, pueden causarle un daño psicológico.
Los ídolos de los nativos digitales, no son sólo futbolistas, cantantes o actores, sino también, cada día más, pequeños influencers, que habitan el ecosistema donde se mueven, las redes sociales. No es de extrañar que, siendo su modelo, quieran llegar a ser como ellos. Según un reciente estudio presentado en Ibi (Alicante), cuyos datos se recogen en la Guía del Instituto Tecnológico del Producto Infantil y Ocio (AIJU), el 67% de las familias encuestadas revela que sus hijos juegan a ser youtubers.
Empieza también a observarse una preocupación en la sociedad con respecto a este fenómeno. Niños prodigio ha habido siempre, la diferencia es que el auge de las tecnologías pone al alcance de cualquier niño la posibilidad de alcanzar notoriedad en redes sociales influyendo en los gustos y en el consumo de su comunidad de seguidores. IAB Spain, en colaboración con la Universidad Rey Juan Carlos, ha publicado una Guía Legal sobre niños influencers que recoge, además de la normativa que regula esta actividad en España, recomendaciones para profesionales, marcas y padres o tutores legales.
Las leyes deben seguir siendo eficaces en la protección de los niños y adaptarse a los rápidos cambios en la sociedad. Los agentes jurídicos debemos también implicarnos en la protección de los derechos del menor . Por ello, termino recordando la declaración del Plan de Acción de la Cumbre Mundial a Favor de la Infancia de 30/09/1990:
“No hay causa que merezca más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien depende la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho de la civilización humana”.
El blog de Inmaculada López 